Sumowanie potencjału podmiotów występujących wspólnie oraz wykonawcy i podmiotu trzeciego

Wydaje się, że ideą wspólnego udziału wykonawców oraz korzystania z zasobów podmiotu trzeciego jest, aby dopuścić do udziału w postępowaniu jak najszerszy krąg wykonawców. Oczywistym jest, że wykonawca, który zostaje wyłoniony – samodzielnie lub wespół z innymi podmiotami, musi dawać gwarancję należytej realizacji kontraktu.

Jednak analizując uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/KU 74/14) wydaną w sprawie kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych można zadać pytanie czy w niektórych sytuacjach zamawiający ma prawo ograniczać sposób spełniania warunku jedynie przez jeden z tych podmiotów?

 

W postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o. na "Wykonanie robót objętych Kontraktem nr K5: Przebudowa budynku administracyjnego wraz z wykonaniem instalacji klimatyzacji na terenie Oczyszczalni Ścieków "Hajdów" w Lublinie zamawiający w SIWZ określił następujące warunki udziału w postępowaniu:

 

Warunek zdolności ekonomicznej
Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, osiągnęli obrót roczny (rozumiany jako przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) w wysokości nie mniejszej niż 665.000 PLN.
Zamawiający wskazał, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) oraz w sytuacji, gdy wykonawca będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu spełnienia ww. warunku co najmniej jeden podmiot musi wykazać się wymaganym obrotem rocznym.

 

Warunek wiedzy i doświadczenia
Ponadto wykonawca miał wykazać, że wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: a) co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na wykonaniu ocieplenia budynku o powierzchni ścian zewnętrznych minimum 600 m2 oraz b) co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na wykonaniu instalacji klimatyzacji wraz z dostawą i uruchomieniem urządzeń w obiektach użyteczności publicznej. Zamawiający wskazał, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) oraz w sytuacji, gdy wykonawca będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych co najmniej jeden podmiot musi wykazać się doświadczeniem wymaganym w punkcie a) i co najmniej jeden podmiot musi wykazać się doświadczeniem wymaganym w punkcie b).
Postępowanie było przedmiotem kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w której zakwestionowano możliwość żądania, aby tylko jeden z członków konsorcjum, bądź tylko wykonawca lub tylko podmiot trzeci wykazał spełnianie konkretnego warunku. Prezes UZP stanął na stanowisku, że ustawa Pzp przewiduje wspólny udział wykonawców oraz możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego dając możliwość łączenia potencjału tych podmiotów.
W informacji o wyniku kontroli Prezes wskazał, że:

 

„(…) w przypadku konsorcjum należy brać pod uwagę łączny przychód, jaki osiągnęły podmioty tworzące konsorcjum. Dlatego też dla spełnienia powyższego warunku wystarczające jest nie tylko spełnienie opisanego warunku przez jednego nich, ale także w ten sposób, by wszyscy lub niektórzy członkowie konsorcjum łącznie osiągnęli przychód roczny w wysokości 665.000 PLN zł.
Podobnie wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia możliwe jest nie tylko poprzez konieczność wykonania co najmniej 4 wskazanych przez zamawiającego w obu punktach robót budowlanych przez jednego z członków konsorcjum, ale także spełnienie tego warunku np. w ten sposób, że dwaj członkowie konsorcjum wykazują po 2 roboty budowlane, np. po jednych robotach wskazanych w punkcie a) i b).

Istotą tworzenia konsorcjum jest bowiem dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu. Warunki dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny ograniczać swobody tworzenia konsorcjum. Analogiczna sytuacja dotyczy podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy swój potencjał”.

 
Zamawiający w wyjaśnieniach wskazał, że przyczynami ww. opisania warunków były: wysoki stopień zaawansowania technologicznego zamawianych robót budowlanych, połączony z doborem, dostawą i montażem specjalistycznych urządzeń oraz okoliczność, że postępowania przetargowe były kilkakrotnie powtarzane przez zamawiającego, gdyż przetargi musiały być rozpoczynane po raz kolejny z uwagi na ogłaszaną przez wykonawców upadłość i opuszczanie placu budowy.

 

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia do wyniku kontroli wniesione przez zamawiającego stwierdzając, że warunki zostały określone prawidłowo. Izba uzasadniła swoje stanowisko następująco: „(…)nie można zgodzić się z argumentem Prezesa UZP, że negatywne doświadczenia zamawiającego z wykonawcami tego samego lub innego zamówienia (a nawet innych zamawiających) nie mogą stanowić uzasadnienia dla bardziej restrykcyjnego postawienia warunków, w tym ukierunkowania sposobu spełnienia tych warunków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź korzystających z potencjału podmiotów trzecich w kolejnych postępowaniach. To praktyka bowiem weryfikuje, czy warunki zostały postawione prawidłowo - także w tym znaczeniu, czy nie były też nadto liberalne, by służyć weryfikacji wykonawców. (…)Natomiast jeśli zamawiający rzeczywiście miał takie doświadczenia, że wybrany do realizacji zamówienia wykonawca ogłosił upadłość i opuścił teren budowy, to należy to uznać za empiryczne potwierdzenie, że inaczej postawione warunki wcale nie gwarantowały wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a wręcz przeciwnie, okazało się, że są zbyt niskie, by taką realizację zapewnić. Nic też dziwnego, że zamawiający staje się bardziej ostrożny przy wyborze kolejnego wykonawcy.
Ma bowiem rację zamawiający, że warunki nie mogą być postrzegane wyłącznie jako formalność, lecz przede wszystkim jako narzędzie oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Zamawiający podkreślił tu zdolność wykonawcy do poniesienia kosztów finansowych realizacji zamówienia. W kontekście serii upadłości wykonawców robót budowlanych, która ma miejsce w ostatnich latach, oraz podkreślanych jego własnych doświadczeń, trudno zarzucać zamawiającemu zbytnią dbałość w tym zakresie.

 

(…) Co do podkreślanej przez Prezesa UZP solidarnej odpowiedzialności wykonawców za wykonanie zamówienia należy zwrócić uwagę, że owszem, taka odpowiedzialność w ustawie Prawo zamówień publicznych została ustanowiona, jednak jest to okoliczność prawna, a nie faktyczna i w przypadku rozpadu konsorcjum (np. upadłości jednego z wykonawców) może okazać się, że pozostali wykonawcy w praktyce nie mają i nie są w stanie zdobyć odpowiedniego potencjału, by zamówienie dokończyć. Zdaniem zamawiającego wymóg finansowy może założone konsorcjum ustabilizować”.

 

Wobec powyższej uchwały powstaje refleksja czy powołanie się na potencjalne ryzyko związane z upadłością bądź likwidacją oraz wysoki poziom zaawansowania technologicznego stanowią wystarczające usprawiedliwienie dla podobnego ograniczania sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wielu bowiem postępowaniach w branży budowlanej można wykazywać ryzyko upadłości i likwidacji, zaś przykładowo w branży IT czy też branży medycznej można wielokrotnie powoływać się na skomplikowaną technologię.

 

Ponadto nasuwa się również wątpliwość czy w świetle ww. uchwały spełnianie np. warunku wiedzy i doświadczenia w całości przez podmiot trzeci, na którego zasoby powołał się wykonawca daje większą gwarancję należytej realizacji kontraktu niż np. spełnianie warunków fragmentarycznie przez poszczególnych wykonawców występujących wspólnie? Należy podkreślić, że podmiot trzeci nie jest bowiem związany z zamawiającym żadnym stosunkiem prawnym, zaś wykonawcy występujący w formie tzw. konsorcjum stanowią stronę umowy zawartej z zamawiającym ze wszelkimi tego konsekwencjami.